El pronunciamiento se dio a raíz de una consulta consistente en que si la utilización de un Fondo de Inversión Privado como vehículo de inversión, no constituye una actuación elusiva.
I.- La estructura propuesta
La consulta supone que nueve inversionistas, ninguno relacionado entre sí, se encuentran analizando distintas estructuras jurídicas y económicas para iniciar el desarrollo de un emprendimiento financiero en el giro inmobiliario a largo plazo.
Dicho proyecto supone la creación de una sociedad inmobiliaria en la cual participarían todos los inversionistas, y será financiada con préstamos que hagan los socios a la sociedad y con deuda con terceros (bancos e instituciones financieras).
Asimismo, el proyecto se pretende ejecutar en dos etapas: La primera comprende las gestiones de permisos y autorizaciones de edificación; y la segunda etapa, consiste en la construcción de los inmuebles. En esta segunda etapa se permitirá la incorporación de nuevos inversionistas (si los hubiere) quienes ingresarán al proyecto mediante aporte de capital en la sociedad inmobiliaria y/o préstamos documentados a la misma, en las proporciones y condiciones que se determine para cada caso.
Una vez concluida la construcción de los inmuebles e iniciada la explotación de los mismos, se analizará la conveniencia, de vender estos activos inmobiliarios, o de explotarlos con fines rentistas, según sean las condiciones del mercado para ese momento.
En dicho escenario, los consultantes consideran como vehículo para prolongar en el largo plazo este proyecto inmobiliario, la creación de un Fondo de Inversión Privado, regida por la Ley N° 20.712 (Ley única de Fondos o “LUF”), al que los accionistas puedan aportar sus acciones en la sociedad inmobiliaria, en términos tales, que sea este fondo, quien concentre la propiedad de la sociedad inmobiliaria y distribuya a cada inversionista la utilidad que le corresponda sobre la inversión. Esta opción se plantea porque a largo plazo, permite levantar capital para desarrollar nuevos proyectos inmobiliarios e incorporar nuevos inversionistas en el futuro.
II.- Fondo de Inversión Privado (FIP)
La Ley N° 20.712 de 7 de enero de 2014 regula la Administración de fondos de terceros y carteras individuales y, específicamente, en su capítulo V trata los Fondos de Inversión Privados (FIP).[1]
En cuanto a la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1 letra b) de la Ley N° 20.712, éstos constituyen un patrimonio de afectación integrado por aportes realizados por partícipes destinados exclusivamente para su inversión en los valores y bienes que esta ley permita, cuya administración es de responsabilidad de una administradora. Es decir, consiste en un patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, pero sí autonomía patrimonial.
La naturaleza jurídica del fondo de inversión como patrimonio de afectación es concordante con lo señalado en el artículo 81 N°1 de la Ley N° 20.712, que declara expresamente que éstos no serán considerados contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, hecho que es reconocido por el Servicio en la Circulares N° 67 y N°71, ambas de 2016 al disponer que “(…) los beneficios, rentas o cantidades que un Fondo genere directamente por cuenta y riesgo de sus aportantes, conforme a las condiciones establecidas por la Ley, su reglamento y el reglamento del mismo Fondo, no provocan en principio, al momento de su percepción o devengo por parte de éste ninguna incidencia tributaria, atendido que no es contribuyente del IDPC”.
Por su parte, en lo que respecta a los aportantes del FIP, tanto en el caso de inversionistas domiciliados o residentes en Chile como aquellos domiciliados en el extranjero, el reparto de beneficios y el mayor valor originado en la enajenación o rescate, tendrá el mismo tratamiento tributario aplicable al reparto de dividendos de sociedades anónimas, es decir, están sujetos a los Impuesto Global Complementario o Adicional respectivamente.
II.- Naturaleza de vehículo de inversión pasiva del FIP
El artículo 57 de la Ley N° 20.712 enumera las inversiones y actividades que un FIP tiene prohibido desarrollar, señalando que éstos no podrán invertir directamente en bienes raíces, pertenencias mineras, derechos de agua, derechos de propiedad industrial o intelectual y vehículos de cualquier clase; ni podrán desarrollar directamente actividades industriales, comerciales, inmobiliarias, agrícolas, de minería, exploración, explotación o extracción de bienes de cualquier tipo, de intermediación, de seguro o reaseguro o cualquier otro emprendimiento o negocio que implique el desarrollo directo de una actividad comercial, profesional, industrial o de construcción por parte del fondo y en general de cualquiera actividad desarrollada directamente por éste distinta de la de inversión y sus actividades complementarias.
Según señala la historia de la Ley N° 20.712, el artículo 57 anteriormente citado buscó precisar una prohibición que ya se encontraba incorporada en la Ley N°18.815, en el sentido que los fondos no se encontraban habilitados para invertir en bienes raíces urbanos ubicados en Chile o en el extranjero, cuya renta proviniera de su explotación como negocio inmobiliario. El inciso final del artículo 5° de la Ley N° 18.815, vigente en la época de discusión de la actual Ley Única de Fondos, disponía que “… se entiende por negocio inmobiliario el referido a la compraventa, arrendamiento o leasing de bienes raíces, y a la renovación, remodelación, construcción y desarrollo de bienes raíces”.
De conformidad a lo expuesto, cobra relevancia señalar que los Fondos de Inversión Privados (FIP) tendrían el carácter de vehículo de inversión pasivo, toda vez que la realización de actividades consideradas operativas se encuentra prohibida en los términos del artículo 57 de la Ley 20.712.
III.- Inexistencia de elusión en la figura propuesta: prohibición sólo alcanza al FIP que adquiere bienes raíces para su explotación
Para el caso planteado por los consultantes, el Oficio señaló que la prohibición incluiría el desarrollo y la inversión directa en actividades de carácter inmobiliario, entendiendo que estas últimas se refieren a compraventa, arrendamiento o leasing de bienes raíces, y a la renovación, remodelación, construcción y desarrollo de bienes raíces. En razón de ello, la actividad de los fondos quedaría limitada a la administración de participaciones societarias a través de derechos sociales y/o acciones, y a la inversión en instrumentos financieros, con distribución de beneficios de acuerdo a comportamientos esperados de mercado.
Añadió que en concordancia con la legislación vigente sobre la materia y sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para la constitución y funcionamiento de un FIP, se entiende que las actividades del FIP en el caso particular no implicarán la adquisición directa de bienes raíces para su explotación ni el desarrollo de alguna de las actividades prohibidas por ley.
El FIP recibirá, como aportes, acciones de una sociedad que desarrollará actividades inmobiliarias, y que tributará con los impuestos de primera categoría y global complementario y adicional, en los casos en que sea procedente. En este contexto, lo que se espera de esta inversión es la generación de rentas pasivas, específicamente dividendos, que la sociedad inmobiliaria distribuirá al FIP, gatillándose el pago de los impuestos finales en la medida que el FIP distribuya a cada aportante el beneficio que le corresponda sobre dicha inversión, siendo esto último un comportamiento esperado de mercado si se entiende que toda inversión conlleva la expectativa de obtener una rentabilidad.
Por lo tanto, dado que la sociedad inmobiliaria tributará con el impuesto de primera categoría por las actividades que desarrolle en el marco de su giro; que la distribución de dividendos que efectúe al FIP no estará afecta al pago del impuesto de primera categoría, por no ser los FIP contribuyentes del impuesto de primera categoría de la ley sobre Impuesto a la Renta; y que se gravarán con los impuestos finales la distribución de los beneficios que el FIP haga a los aportantes, se concluye que en la medida que se cumplan los supuestos descritos en la presentación, en principio no se verificaría la existencia de alguna de las hipótesis de abuso contenidas en el artículo 4 ter del Código Tributario, toda vez que no se estaría evitando la realización de un hecho gravado, tampoco se estaría disminuyendo la base imponible o la obligación tributaria ni se estaría difiriendo el nacimiento de dicha obligación. Adicionalmente, en la medida que los actos celebrados en el marco del esquema consultado representen la realidad de las operaciones y cumplan con la legislación vigente tampoco se verificaría la hipótesis de simulación contendida en el artículo 4 quáter del Código Tributario.
Concluye el Oficio indicando que en virtud de las disposiciones legales citadas y las razones financieras expuestas que explicarían la conveniencia de estructurar la inversión mediante la constitución de un FIP, se concluye que la utilización de un FIP como vehículo de inversión no constituiría en principio abuso o simulación conforme a los artículos 4 ter y 4 quáter del Código Tributario.
Fuente: Departamento de Estudios Transtecnia